BİREYSEL SENDİKA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN GÜVENCESİ

          BİREYSEL SENDİKA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN GÜVENCESİ

                GİRİŞ

           Sendika kavramı, sanayi devrimi ile görünürlük kazanmış bir kavram olmakla birlikte bu kavramın yerleşmesinden önce de aynı sosyal zümreyi paylaşmaktan ileri gelen işçi ve işveren dayanışmaları mevcuttur. Türkiye’de ise geçmişte iş hayatında dirlik, düzen ve hakkaniyet; esnaf loncaları, ahilik teşkilatı, esnaf gedikleri gibi kurumlarla sağlanmaya çalışılmıştır. Ancak bu kurumlar zamanla yeterli gelmemiş ve sendika kavramıyla tanışılmış, mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanununda ve ardından 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu (STİSK) m.2/1-ğ uyarınca hukukumuzda tanımlanmıştır.

              STİSK m.2/1-ğ’deki tanım ve klasik sendika teorisi  ışığında sendikaların mevcudiyetindeki temel amacın iş ilişkileri kurulurken ve yürütülürken ortak ekonomik ve sosyal hakların korunmasını sağlamak olduğunu söylemek mümkündür. Ancak sendikaların bu amacını gerçekleştirebilmesi için yasalar çerçevesinde üyelerinin talepleri haricinde herhangi bir baskı altında olmamaları gerekmektedir. Bu sebeple aşağıda sendika özgürlüğü ilkesine değinilecektir.

             Sendika özgürlüğü kavramının varlığının yanında, sürdürülebilir olması ancak bu özgürlüğün korunması dolayısıyla özgürlüğü ihlal edenlere uygulanacak yaptırım ile mümkün olacaktır. Gerek uluslararası gerekse ulusal düzlemde sendika özgürlüğünün güvencesine ilişkin düzenlemeler mevcuttur. Ancak uygulamada özellikle işverenler bu yaptırımlara maruz kalmamak adına sendika özgürlüğüne örtülü bir müdahale gerçekleştirilmektedir. Bununla bağlantılı olarak özellikle işçilerin işverenlerin desteklediği sendikalara üyelikleri örtülü tehditlerle sağlanmaktadır, işçiler işverenlerin çıkarlarına uyuşmayan sendikalarla ilişiklerinin kesilmesine zorlanmaktadırlar. Görünürde mevcut olan bireysel sendika özgürlüğü ve özgürlüğün güvencesi aşağıda incelenecek olup, tartışılacak asıl mesele uygulamada bu düzenlemelerin sonuçsuz kalmasına sebebiyet veren işveren faaliyetleridir.

                I. SENDİKA ÖZGÜRLÜĞÜ

        Çalışma hayatının önemli birleşenlerinden biri olan sendikaların, üyelerinin çıkarlarını koruyabilmesi ve hakkaniyetli bir çalışma ortamı yaratılabilmesi için sendika özgürlüğünün mevcut olması gerekir. Sendikaların bir siyasi faaliyette bulunması, varlıklarını sürdürebilmeleri ve amaçlarına ulaşabilmeleri için elzemdir. Sendika faaliyetlerinin tabiatı gereğince siyasi nitelikte olması sebebiyle, seneler içerisinde ülke siyasetindeki değişime paralel olarak sendika özgürlüğüne olan bakış açısı da değiştirmiştir. Demokrasi deneyimi uzun geçmişe dayanan çoğulcu demokrasilerde sendikalar siyasi olarak daha etkilidirler.[1] Demokrasi deneyimini henüz ilerletmeye çalışan Türkiye’de,  Anayasa’da 2001 yılında yapılan değişiklikle sendika özgürlüğüne ilişkin çağdaş düşünce benimsenmeye çalışılmış ve 51.maddedeki düzenleme ile 2010 yılında çoklu sendika üyeliğine ilişkin değişiklikle son halini almıştır. Ancak geçmiş göz önünde bulundurulduğunda, siyasi ve ekonomik tutarsızlıkların, ilerleyen dönemlerde de başka değişikliklere sebebiyet vermesi mümkün gözükmektedir.

              Farklı ekonomik ve sosyal politika sistemlerinde sendika özgürlüğü değişik açılardan ele alınmıştır. Genel anlamıyla incelendiğinde dört farklı devlet düzeninde sendikaya olan bakış açışı özetlenebilmektedir: faşist sendika anlayışı, sosyalist-marksist sendika anlayışı, liberal sendika anlayışı, özgürlükçü sendika anlayışı.[2] Türkiye Cumhuriyeti Devleti, Anayasa’nın 2.maddesi uyarınca sosyal ve demokratik bir hukuk devletidir. Bu nedenledir ki sayılan sendika anlayışlarından demokratik bir hukuk devletine en uygun olan özgürlükçü bakış açısına sahip olmalıdır. Sosyal demoktratik devlet olma ereği içerisinde, vatandaşa –incelediğimiz kapsamda işçiye- temsil edilebilme, dolayısıyla sesini duyuyarak insan emeği ve onuruna yakışacak biçimde yaşama hakkı sunulmalıdır.Yargıtay’ın kararlarında sıklıkla yinelediği gibi sendika özgürlüğü klasik ve temel bir sosyal haktır.[3] Sendika özgürlüğü, Anayasa (AY) m.51’de düzenlenmiş olup, bu düzenleme ile birlikte Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin temel değerlerinden olan sosyal devlet olma yolunda somut adımlar atılmıştır.

           AY m.51 uyarınca çalışanlar ve işverenler önceden izin almaksızın sendika ve üst kuruluş kurabilme, sendikaya serbestçe üye olma ve serbestçe üyelikten çıkma haklarına sahiplerdir. Anayasa’nın 51.maddesi 1.fıkrasında düzenlendiği haliyle sendika özgürlüğü hem bireysel hem de kolektif anlamda sağlanmaktadır.

                         A. Bireysel Sendika Özgürlüğü

                        Bireysel sendika özgürlüğü, kişilerin sendikayla kuracağı ilişkilerdeki serbestliktir. Sendikayla kurulacak ilişki kavramı, geniş anlamda kullanılmış olup sendikayla var olan ilişiği kesmek veya hiç ilişki kurmamak da bu kapsamda değerlendirilmelidir. Bireysel sendika özgürlüğü dar anlamda ikiye ayrılabilir: olumlu ve olumsuz sendika özgürlüğü. Olumlu sendika özgürlüğü, bireyin sendika kurmakta ve kurulu sendikaya üye olmaktaki serbestliğidir. Olumsuz sendika özgürlüğü ise aynı şekilde kişinin sendika üyeliğine son vermesi veya hiçbir sendikaya üye olmamaktaki iradesinin serbestliğidir. Anayasa m.51 ve STİSK m.17, bireysel sendika özgürlüğünü hem olumlu hem de olumsuz haliyle kapsayarak düzenlenmiştir. Bir bütün olarak değerlendirildiğinde; kişi, çalışma ilişkisinden doğan ekonomik ve sosyal durumunun temsiliyetinin gerçekleştirilmesi adına sendika kurma ve kurulan sendikaya üye olma hakkını kullanıp kullanmamakta serbesttir. Yukarıda belirtildiği gibi sendikanın amacına ulaşabilmesi için bireyin faaliyetlerini özgürce gerçekleştirebiliyor olması gerekir. Kişinin iradesi herhangi bir şekilde hileye, tehdide veya aldatmaya maruz kaldığı takdirde bu özgürlükten bahsetmek mümkün olamayacaktır. Kişi, herhangi bir baskı altında bulunmadan, kendi varlığına ve haklarına en iyi şekilde sahip olacağına inandığı şekilde hareket edebilmelidir.Ancak bu şekilde çalışma hayatında barış ve hakkaniyet sağlanabilecektir.

                           B. Kolektif Sendika Özgürlüğü

                     Sendika özgürlüğünün sağlanması öncelikle bireysel sendika özgürlüğünün sağlanması ile mümkün olmaktadır. Ancak işçinin çalışma hayatında temsiliyeti ve çıkarlarının fiili olarak korunması, sendika bir baskı unsuru olduğunda sağlanabileceğinden, kolektif sendika özgürlüğü bu hürriyetin olmazsa olmazıdır. Kolektif sendika özgürlüğü; bir tüzel kişi olarak sendikanın, amacını gerçekleştirmekte ve bu amacı gerçekleştirirken kullanacağı yöntemleri seçmekte serbest olmasıdır. Bu boyutuyla kolektif sendika özgürlüğü Türk pozitif hukuk sisteminde açıkça hüküme bağlanmamakla birlikte doktrin ve içtihatta görülebileceği şekilde örtülü olarak korunmaktadır. Yargıtay’ın sendika özgürlüğüne ilişkin kararlarında defaatle tekrarladığı üzere: Bireysel sendika özgürlüğü, kolektif sendika özgürlüğünün temelidir ve bu ikisi bir bütünü oluşturur.[4]  Bu kapsamda sendikaların kuruluşu serbesttir ve bununla bağlantılı olarak amaçlanan çıkarlara ulaşmak adına, üye toplamak, bildiri dağıtmak gibi özgürlükleri de vardır. Ancak bu özgürlükler sınırsız değildir, 51. maddenin devamında sendika kurma hakkının kısıtlanmasına ilişkin sebepler sayılmış ve kuruluşuna ilişkin kanun hükümlerine atıf yapılmıştır. Bu kısıtlamalar kanun ile gerçekleştirilmediği takdirde, AY m.51 ihlal edilirken,  AY m.13 de ihlal edilmiş olacaktır. Dolayısıyla bu hakka ilişkin kısıtlamalar kanun ile düzenlenmelidir. Sınırlamalara ilişkin ihlaller dışında sendika özgürlüğünün ihlal edilmesine ilişkin düzenleme ve yaptırımlar da mevcuttur, aşağıda bu ihlallere karşı sendika özgürlüğünün güvencesi incelenecektir.

                 II. SENDİKA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN GÜVENCESİ

            Ekonomik düzenin önemli unsurlardan olan işçilerin sendikal hakları, siyasi denklemin de bir parçası olma niteliği taşırlar. Bu nedenle kanunkoyucunun izlediği politika değiştikçe sendikal haklara ilişkin düzenlemeleri de farklı şekiller alabilmektedir. Anayasa’nın 51.maddesi ile bu haklar kanunkoyucuya karşı da koruma altına alınmaktadır. Ancak uygulamada; işverenin, işçinin sendikal haklarına olan ihlali, işverenin kar amacı güden bir kişi olması sebebiyle daha sık görülmektedir. İşveren sıklıkla sendika üyeliği sebebiyle; işçiyi işe almama, mevcut olan iş akdini sonlandırma, iş akdinin uygulanması esnasında işçinin yerini, yaptığı işin niteliği değiştirmek gibi türlü yıldırma yollarıyla işçinin sendikal haklarını kullanmasını sabote etmektedir. Uygulamadaki bu ihlaller nedeniyle, mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanununla sendikal ayrımcılığa ve dolayısıyla sendikal hakların kullanılmasına güvence getirilmiştir. 2821 sayılı Kanun zaman içindeki gelişmelere çözüm olamadığından 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Kanunu 2012’de yürürlüğe girmiştir.

             6356 sayılı Kanun’nun “sendika özgürlüğünün güvencesi” başlıklı 25. maddesi ile sendikal hakların kullanılması güvence altına alınmış, sendikal ayrımcılık yasaklanmıştır. Ek olarak, Türk Ceza Kanunu (TCK) m.118’de sendika hakkının kullanılmasının engellenmesi yaptırıma bağlanmıştır. Bütün bunlara ek olarak; Türkiye’nin de imzacısı olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAM), Avrupa Sosyal Şartı ve Uluslararası Çalışma Örgütü (UÇÖ) 87 numaralı Sözleşme’de sendikal haklar uluslararası anlamda güvenceye alınmıştır. Aşağıda ulusal ve uluslararası düzenlemeler ışığında sendika özgürlüğünün güvencesi incelenecektir.

                        A. Ulusal Düzenlemeler Işığında Bireysel Sendika Özgürlüğü

                                     1. İşe Alım ve İş İlişkisi Sürecinde Bireysel Sendika Özgürlüğü

                           İş ilişkisi, 4857 sayılı İş Kanunu m.2’de “işçi ve işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmıştır. [5] İş ilişkisinde iki tarafın da hak ve borçları olmakla birlikte, bu hak ve borçlar mutlak bir denge halinde değildir. İşveren, iş ilişkisinde nispeten avantajlı konumdadır. İşveren pozisyonunun getirdiği avantajlara dayanarak kendi çıkarlarına uygun düşecek nitelikte işçiyle çalışmak istemektedir. İşveren, sendika üyesi ve dolayısıyla birtakım ek haklara sahip işçiyle iş ilişkisi kurmaktan kaçınma, iş ilişkisinin devamı sürecinde sendikalı işçiye farklı muamelede bulunma veya kendi çıkarlarına uygun nitelikteki sendikaya üye işçiyle çalışma eğilimdedir. Ancak bu durum halihazırda dezavantajlı konumda olan işçinin, haklarını elde edememesi ve daha dezavantajlı hale gelmesine sebep olur.

               İş ilişkisinin kurulmasından önceki süreçte işçinin herhangi veya belirli bir sendikaya üye olup olmaması işveren tarafından tercih edilmesinde önemli bir etken olmaktadır. 2821 sayılı mülga Kanun’un 31.maddesinin ilk fıkrasında işe alımlarda sendikal ayrımcılık yapılamayacağı hüküme bağlanmıştır. Mülga Sendikalar Kanununda işe alımlarda yapılan sendikal ayrımcılık sonucu tazminat hakkı açıkça öngörülmemekle birlikte Yargıtay, bazı kararlarında işe alımlardaki sendikal sebepli ayrımcılık halinde tazminata hükmetmiştir.[6] İşe alımlarda sendika özgürlüğünün korunması 6356 sayılı Kanun döneminde m.25/1’de aynı şekilde korunmakla birlikte mülga kanundan farklı olarak STİSK m.25/4 uyarınca işe alımlarda sendika özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunda tazminat da öngörülmüştür.[7] Bunlara ek olarak, STİSK m.25/1 kapsamında, iş sözleşmesine işçinin belli bir sendikaya üye olacağı, olmayacağına veya sendikal faaliyette bulunmayacağına dair hükümler eklenmesi halinde bunlar geçersiz olacağını söylemek mümkündür.[8]

                   İşe alım sürecinin ardından iş ilişkisi esnasında da işçinin sendikal haklarına olan müdahale devam edebilme potansiyeli taşımaktadır. İşverenin, sendikasız işçilere sendikalı olanlara göre sağlayacağı iyi imkanlar veya sendikalı işçiyi sendikasıza göre daha ağır çalışma koşullarına maruz bırakması işçileri sendikaya üye olmamaya teşvik edecektir. Bu ayrım sendika güvenliğini sekteye uğratacaktır.[9] Kanunkoyucu bu sebeple, STİSK madde 25’in  2. ve 3. fıkraları ile işçinin iş ilişkisi esnasındaki sendika hakkını koruma altına almıştır. Hüküm uyarınca koruma yalnızca olumlu-olumsuz sendika özgürlüğüne yönelik değildir, ayrıca işçinin istediği sendikayı serbestçe seçmesini de, diğer bir anlatımla sendika seçme özgürlüğünü de korumaktadır. Bu sayede işçi, işverenin kendisine yakın, çıkarlarına uygun sendika seçmesine ilişkin baskısıdan da kurtulabilecektir. Uygulamada sıklıkla işverene yakın sayılan, “sarı sendika” olarak isimlendirilen sendikalar kurulmaktadır.[10]  İşe alımda bu sendika üyesi işçiye ayrıcalık sağlanmakta, iş ilişkisi süresinde işverenin desteklediği sendikaya üyelik sağlamayan işçilerin çalışma şartlarına ilişkin değişiklikler yapılmaktadır. İş ilişkisinde görece dezavantajlı konumda olan işçi, bu tarz yıldırma politikalarına boyun eğmek zorunda bırakılmaktadır, bu durum AY m.51 ve STİSK m.25 uyarınca sendika özgürlüğünün ihlalini teşkil etmektedir. Mülga 2821 sayılı Kanunda bu çalışma koşullarındaki değişikliklerin gerçekleşebileceği konular örnekleyici olarak sayılmış ancak 6356 sayılı STİSK’de daha kapsayıcı bir ifade olarak “çalışma şartları” kavramı kullanılmıştır.[11] STİSK uyarınca işveren, işçinin çalışma şartlarını sendikal nedenlerle değiştiremeyecektir. Diğer bir anlatımla, işçilerin çalışma şartları belirli bir sendikaya üye olup olmamalarına göre belirlenemeyecektir. Uygulamada ve genel itibarıyla Yargıtay kararlarında sendika özgürlüğünün ihlali halinde başvurulabilecek tek yol adli hak arama faaliyeti olarak gösterilmektedir.[12] Yargıtay’ın sendika seçme özgürlüğünün ihlali halinde toplu eylem gibi değişik hak arama yollarının da mümkün olduğunu belirttiği olmuştur. Belirli sendikaya üye olmaya zorlanma veya sendika seçme özgürlüğünün ihlal edilmesi halinde Yargıtay, işçilerin toplu eylem yapmalarını meşru bulmuştur.[13] Yargıtay’ın atıfta bulunan kararından da anlaşılabileceği üzere sendika seçme özgürlüğüne ilişkin müdahale esnasında işçinin dava yolundan farklı hak arayış faaliyetlerini de desteklediği söylenebilir.

                                  2. İşten Çıkarma Sürecinde Bireysel Sendika Özgürlüğü

                                 STİSK m.2’de tanımlandığı üzere sendikaların, üyelerinin ekonomik ve sosyal çıkarlarını koruma amacı vardır, bu amaca yönelik olarak sendika üyesi işçiler birtakım ek haklara sahip olabilmektedirler. Sendikanın sağladığı hakların en önemlisi ve en kapsayıcısı toplu iş sözleşmesi ile iş ilişkisine taraf olmaktır. Bir sendikanın, üyeleri adına toplu iş sözleşmesine taraf olabilmesi için STİSK m.41’deki yetkiye ilişkin koşulları sağlaması gerekmektedir. İlgili hüküm incelendiğinde; sendikanın toplu iş sözleşmesine taraf olabilme yetkisine hasıl olabilmesi için o iş yerinde belirli oranda üyesinin bulunması gerekmektedir, bu oran sağlanamadığı takdirde sendika toplu sözleşmeye taraf olamayacak dolayısıyla üyeler de bu toplu sözleşmenin getirilerinden faydalanamayacaktır. İşveren sıklıkla kendisine maddi külfet oluşturduğu gerekçesiyle işçilerin sendikadan doğan haklarından mümkün olduğunca kaçınma eğilimdedir, sendika üyesi olan veya sendikası toplu sözleşme yapma yetkisine sahip olan işçinin haklarını yasal olarak vermek durumunda olduğundan, külfet olarak gördüğü bu yükümlülükleri en baştan sendikaya üye olan işçiyi işten çıkartarak yerine getirmekten kaçınmaya çalışırlar. Bir diğer anlatımla, işveren sendikanın işçiye sağladığı hakları yerine getirme borcundan sendikalı işçinin sözleşmesini feshederek kurtulmaktadır. Kanunkoyucu bu durumu öngörmüş ve STİSK m.25/2 ve m.25/3 ile sendikal sebeple işten çıkarmayı yasaklamıştır.Bu yasağın amacı, sendika özgürlüğünü korumak olduğu kadar toplu iş sözleşmesi, grev hakkı ve çalışma özgürlüğünü de korumaktır.[14] Sendikal nedenle fesih bir sendikaya üye olmaktan kaynaklanabildiği gibi, belirli bir sendikaya üye olmamaktan da kaynaklanabilmektedir, sendikal güvenceden yararlanabilmek için sendika üyesi olmak gerekmemektedir.[15]

                            6356 sayılı Kanun’da sendikal sebeple feshin yasaklanmasının yanında bu yasağın ihlali halinde m.25/4 uyarınca bir yıldan az olmamak koşuluyla tazminat ödenmesi öngörülmüştür. Sendika özgürlüğünün ihlali halinde uygulanacak tazminat yaptırımına ilişkin düzenleme 2014 yılından önce sendikal nedenle fesihi kapsamamaktaydı. Sendikal sebeple iş sözleşmesi feshedilen işçi, STİSK m.25/5 uyarınca 4857 sayılı İş Kanununun 18,20,21. maddelerindeki işe iade hükümlerine göre tazminat isteyebilmekteydi. Düzenlemenin bu şekli öğretide, İş Kanunu m.18 atfı dolayısıyla sendikal feshe yönelik tazminat yaptırımından yalnızca iş güvencesi kapsamında çalışanların yararlanabildiği ve iş güvencesi kapsamında olmayan işçilerin AY m.51’de korunan sendika özgürlüğü haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle eleştirilmekteydi.[16] Bazı TBMM vekilleri tarafından AYM’ye; mülga 2821 sayılı Sendikalar Kanunu döneminde iş güvencesi dahilinde çalışmayan işçilerin sendika özgürlüğünü tam kapsamlı korunmakta iken sonradan yürürlüğe giren ve daha hakkaniyetli olması beklenen 6356 sayılı Kanunda bu işçilerin korunma kapsamının daraltılması ve AY m.51 haricinde Türkiye’nin de taraf olduğu uluslararası belge ve sözleşmelerinin ihlali gerekçesiyle hükmün ilgili kısımlarının iptali talebinde bulunulmuştur. Anayasa ihlali gerekçesiyle yapılan iptal başvurusu sonrasında ilgili hükümdeki “fesih dışında” ibaresi ve m.18 atfı 2014 yılında Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından iptal edilmiştir.[17] Sözkonusu kararda AYM, iş güvencesi kapsamında çalışmayan işçilerin sendikal özgürlüğünün kapsamlı korunmamasının AY m.51 haricinde AY m.10 eşitlik ilkesi ile bağdaşmamasını iptal gerekçesi olarak göstermiştir.

                             AYM’nin STİSK m.25/5 hükmündeki “18” atfını kaldırmasından önce iş güvencesi kapsamında çalışan işçilere çok yönlü bir koruma sağlanmaktaydı. Zira iş güvencesi, işçinin sözleşmesinin keyfi olarak sona erdirilememesi ve işten çıkarma için geçerli bir nedene dayandırılmasını zorunlu kılan bir korumadır. 4857 sayılı Kanun m.18 uyarınca maddede sayılan koşullar altında çalışan diğer bir değişle iş güvencesine sahip işçilerin sözleşmesi feshedilemek istediğinde geçerli bir nedene dayanılmalıdır. Sendikal sebeple iş sözleşmesinin feshedilmesi geçerli ve haklı nedenle fesih hali teşkil etmemektedir.[18] 

                            2821 sayılı mülga Kanun’dan farklı olarak 6356 sayılı Kanunda iş güvencesi kapsamındaki işçinin sendikal fesihe ilişkin başvurabileceği yollar seçimlik olarak öngörülmüştür.[19] m.25/5’e göre  iş güvencesi kapsamında çalışan işçi isterse İş Kanunundaki geçersiz nedenle fesih sonucundaki işe iade hükümlerine isterse STİSK m.25/4’teki tazminat hükmüne dayanarak sendika özgürlüğüne ilişkin hakkını arayabilecektir. İşçi, İş Kanunundaki hükümlere dayandığında işçinin başvurusu, işe iadesi veya iade edilmemesinden bağımsız olarak sendikal tazminat hakkına sahip olabilecektir. Bu hükümden çıkarılabileceği üzere iş güvenceli işçi, başvurusu sonucu işe başlatılsa dahi sendikal tazminata hak kazanabilecektir. [20]  Yukarıda anılan 2014 tarihli AYM iptal kararı sonucunda işçi, sayılan seçimlik hak arama yollarından iş güvencesi kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın yaralanabilecektir.[21] Sonuç olarak,2014 tarihli iptal kararından sonra STİSK m.25 uyarınca işçinin sendika özgürlüğü tam kapsamlı korunmaktadır, iş güvencesiz işçiler de sendikal sebeple fesihten doğan tazminata ister 4857 sayılı Kanun m.20,m.21 hükümleri isterlerse 6356 sayılı Kanun m.25/4 uyarınca hak kazanabileceklerdir. Ancak sözkonusu hükümlere göre işçi işe başlatılmazsa sendikal tazminata ek olarak İş Kanunu m.21’deki iş güvencesi tazminatına hak kazanamayacaktır. Diğer bir deyişle, işçi sendikal sebeple işten çıkartılmış ve başvurusuna rağmen işe başlatılmadıysa yalnızca STİSK m.25/4 hükmündeki sendikal tazminata hak kazanacaktır. Buna paralel olarak Yargıtay, kararlarında sendikal sebeple fesihe ilişkin davalarda işe başlatmama tazminatı ve sendikal tazminat kavramlarını eş değer tutup birbirlerinin yerine kullanmaktadır.[22]

                     Sendikaya üye her işçinin iş sözleşmesinin feshi sendikal nedenle fesih olarak kabul edilmemektedir. Yargıtay, kararlarında feshin sendikal nedenle gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesi için “iş yerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, iş yerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, iş yerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması” gibi birtakım kriterler saymaktadır.[23] Ancak bu kriterlerre uyum sağlandığı takdirde bir fesihin sendikal sebeple fesih olduğu anlaşılacaktır.

                               B. Bireysel Sendika Özgürlüğüne İlişkin Uluslararası Düzenlemeler Kapsamında Değerlendirme

                           Türkiye Cumhuriyeti Devleti çağdaşı diğer modern devletler gibi uluslararası anlaşmalara taraf olmaktadır. Anayasa m.90/5 uyarınca usulüne uygun yürürlüğe konmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmündedir. Hükmün devamında ise iç hukuk kanunları ile usulüne uygun yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilşkin milletlerarası anlaşmalar arasında aynı konuya ilişkin bir çatışma çıkması halinde milletlerarası anlaşmanın uygulanacağı belirtilmiştir.

                          Sendika özgürlüğüne ilişkin dayanak olarak nitelendirilebilecek, Türkiye’nin de imzacı olduğu birakım uluslararası bildirge ve anlaşmalar mevcuttur: İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı ve Uluslararası Çalışma Örgütü sözleşmeleri. Bu bölümde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı ve Uluslararası Çalışma Örgütü 87 nolu sözleşmesi kapsamında bireysel sendika  özgürlüğüne ilişkin düzenlemeler incelenecektir.

                                        1. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi

                                    Tam adıyla İnsan Haklarını ve Temel Özgürlüklerini Koruma Avrupa Sözleşmesi (İHAS) 1953 tarihinde yürürlüğe girmiş bir Avrupa Konseyi sözleşmesidir. Türkiye sözleşmeyi 1950 yılında imzalamış ve  1954 tarihinde yürürlüğe koymuştur.[24] Genel hatlarıyla insan haklarını ve temel özgürlüklerini uluslararası kapsamda korumayı hedefleyen bir anlaşmadır, asıl sözleşme ve ilerleyen yıllarda eklenen protokollerden oluşur. Sosyal haklara ilişkin düzenlemeler ek protokollerle ve Avrupa Sosyal Şartı ile sağlanmıştır. Bireysel sendika özgürlüğü sosyal bir hak olmakla birlikte İHAS m.11’de “toplantı ve dernek kurma özgürlüğü” başlığı altında klasik haklarla birlikte asıl sözleşmeyle koruma altına alınmıştır. Bu hak ancak Sözleşme m.11/2’de sayılan sebeplerler kısıtlanabilecektir. Sözkonusu maddede sendika kurma özgürlüğü açıkça düzenlenmiş olup 1975 tarihli AİHM kararında Sözleşmenin 11.maddesinde sendika kurma ve sendikaya üye olma hakkının korunduğu ve sendika özgürlüğünün dernek özgürlüğünün özel bir görünümü olduğu belirtilmiştir.[25] Bu bağlamda üyelerinin memur oldukları gerekçesiyle Türkiye tarafından kapatılan Tüm-Haber-Sen isimli sendikanın İHAM’a yaptığı başvuru sonucu, sendika kurma hakkının demokratik bir nedenle kısıtlanmamış olduğu ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler uyarınca da sendika kurma hakkı kapsamında kamu çalışanı-özel sektör çalışanı ayrımı yapılamayacağı belirtilmiş, sendika özgürlüğünün ihlal edildiği tespit edilmiştir.[26]

                                Yukarıda bahsedildiği üzere; Türkiye bu sözleşmenin imzacısıdır, dolayısıyla m.11’de korunan sendika özgürlüğünü ülkesinde sağlamakla mükelleftir. Türkiye tarafından sendika özgürlüğünün sağlanamadığı hallerde mağdur AİHM’e bireysel başvuruda bulunma hakkına sahip olacaktır.

                                    2. Avrupa Sosyal Şartı

                             Avrupa Konseyi tarafından sosyal hakları korumak adına İHAS’ın tamamlayıcısı olarak nitelendirilen Avrupa Sosyal Şartı 1965’te yürürlüğe girmiştir, Türkiye ise 1989 yılında Avrupa Sosyal Şartına, 2007 yılında ise Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartına bazı hükümlerine çekince koyarak imzacı olmuştur.[27]

                              Memurların sendika hakkına ilişkin daha önce atıfta bulunulan İHAM kararında,genel olarak sendika özgürlüğüne gönderme yapılmıştır. Avrupa Sosyal Şartı ise İHAS ve UÇÖ sözleşmelerinden farklı olarak memurların sendika hakkını açıkça düzenlemiş, çalışanlar arasında ayırım yapmamıştır.[28] Ancak Türkiye Şart’ın sendika hakkını koruyan 5. maddesine ve toplu pazarlık hakkını koruyan 6. maddesine çekince koymuştur. Avrupa Konseyinin İHAS’ın kapsamadığı sosyal hakları koruma altına alan tamamlayıcısı olarak değerlendirilen Avrupa Sosyal Şartı, bu özelliğinden ötürü İHAS ile ulusal yargı anlamında eş değer görülmektedir.[29] Ancak taraf devletler çekince koydukları hükümler için denetim mekanizmasına tabi olmamaktadırlar. Ek olarak, çekince koyulan maddeler iç hukukta da etkili olmayacaktır.[30] Türkiye’nin çekince koyduğu maddeler bu sebeple iç hukukta etki doğurmamaktadır.Uluslararası gelişme raporlarında Türkiye’nin bu tutumu eleştirilmektedir, zira bu şekiliyle Türkiye’de sosyal hakların kapsamlı korunduğunu söylemek güç olacaktır.

                                  3. Uluslararası Çalışma Örgütü 87 no’lu Sözleşme

                               Uluslararası Çalışma Örgütü tarafından hazırlanan 1948 tarihli Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin 87 no’lu Sözleşme (Sözleşme) , sendika özgürlüğüne ilişkin temel kaynaklardan biridir. Sözleşme Türkiye tarafından 1993 yılında onaylamış, ardından iç hukuku Sözleşme’ye uygun hale getirme çalışmaları başlamıştır.

                       2821 sayılı mülga Kanun’da sendika kuruculuğu koşulları arasında Türk vatandaşı ve Türkçe okur-yazar olma, belirli suçlardan hüküm giymemiş olma ve kamu hizmetlerinden mahrum edilmemiş olma şartı aranmaktaydı. Bu durum Sözleşme’nin 2.maddesindeki “hiçbir biçimde ayrım göstermeme” ilkesiyle örtüşmemekteydi.[31] Bu durum 6356 sayılı Kanun’da kısmen düzeltilmiş, Türk vatandaşı olma, Türkçe okur yazar olma, kamu hizmetinden mahrum edilmemiş olma, sendika kurmak için koşul olmaktan çıkarılmıştır.

                                Aynı anda birden fazla sendikaya üyelik hususunda ise AY m.51/4’te aynı anda aynı işkolunda birden fazla sendikaya üye olunamayacağına dair yasak 2010 yılında kaldırılmış olmakla birlikte 2821 sayılı Sendikalar Kanununda olduğu gibi 6356 sayılı Kanunda da bu yasak devam ettirilmektedir. Ancak diğer düzenlemelerden farklı olarak 6356 sayılı Kanunda m.17/3 ile aynı zamanda aynı işkolunda farklı işverenlerle çalışan işçinin birden çok sendikaya üye olabileceği hüküme bağlanmıştır. Bu sayede Sözleşme’nin 2.maddesindeki düzenlenen “herkesin dilediği sendikaya üye olması” özgürlüğüyle çatışmakta olan iç hukuk kuralları yumuşatılmıştır ancak 6356 sayılı Kanun’daki sözkonusu düzenleme ile Sözleşme m.2 ihlal edilmeye devam edilmektedir.

                      Kamu görevlilerinin sendikaya üye olamayacağı hususunda, Sözleşme’nin hiçbir ayrım gözetmeksizin, çalışan/işveren ayrımı yapmadan öngördüğü sendika özgürlüğünü ihlal eden 1995 yılında Anayasa’nın 52.maddesi kaldırılmış ve 87 nolu Sözleşme’nin kabulünden sonra iki yıllık ihlal sürecinin ardından Sözleşme’ye bu anlamda uyum sağlanmıştır.

Sendika özgürlüğünün dolaylı şekilde iş güvencesi kapsamında çalışmayan işçilere sağlanamamasına sebep olan -bu inceleme kapsamında daha önce ele alınan- STİSK m.25/5’te sözkonusu eksikliğe sebep olan İş Kanunu m.18 atfı ve fesih dışındaki hususlarda sendikal tazminat istenebileceğine dair ibareler 2014 yılında iptal edilmiş, 87 no’lu sözleşmenin lafzına ve ruhuna uygun bir düzenlemeyle iş güvencesi gözetilmeden her işçinin sendika özgrülüğünden yararlanabilmesinin önü açılmıştır.

Ancak üzerinden geçen zamana rağmen hala tam olarak Sözleşme ve iç hukuk kuralları birbirine tam olarak örtüşmemektedir. Örneğin, Sözleşme’de açıkça tanınan federasyon kurma özgürlüğü 6356 sayılı Kanun tasarısı sürecinde ele alınmış ancak kanunun son şeklinde yer almamıştır.[32] Bu değerlendirmeler ışığında 87 no’lu sözleşmeye uyum çalışmalarının devam ettirilmesi gerektiğini söylemek mümkün olacaktır.

                       C. Sendika Özgürlüğü ile Ayrımcılık Yasağı İlişkisi

                       Sendika özgürlüğü özel olarak hukukumuzda düzenlenmekle beraber sendika özgürlüğüne aykırılık hallerinde eşitlik ilkesinin ve ayrımcılık yasağının da ihlal edildiği haller mevcuttur, bu sebeple bu bölümde sendika özgürlüğü ile eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağının ilişkisi incelenecektir.

                      Sendikal anlamda ayrımcılık; işçinin belirli sendikaya üye olmaması, olmaması veya sendikal faaliyette bulunması sebebiyle işçiyi diğer işçilerden farklı muameleye tâbi tutulması suretiyle gerçekleştirilir. Bu ayrımcılık işe alma ve işten çıkarma sürecinde gerçekleşebileceği gibi iş ilişkisi devam ederken çalışma şartlarında değişiklik yoluyla da var olabilir. Anayasa’nın 48.maddesindeki sözleşme özgürlüğü işverenin istediği işçiyle çalışmasına olanak sağlamaktadır. İş Kanunun 5.maddesinde iş sözleşmesi esnasında ve devamında ayrımcılık yasaklanmakla beraber işe alımlardaki ayrımcılıkla ilgili açık bir düzenleme yapılmamıştır.[33] Ancak bu noktada STİSK m.25/1 devreye girmekte ve işe alım esnasında da sendikal nedenle ayrımcılık yapılamasını yasaklamaktadır. Çalışma esnasında ayrımcılık hususunda ise, İş Kanunu m.5 ile çalışma esnasında ayrımcılık yasaklanmış, STİSK m.25 ile emredici şekilde yinelenmiştir. İşveren yönetim hakkından ileri gelen yetkisiyle işçiye farklı çalışma koşulları sunabilme hakkına sahip olmakla beraber bu koşullar sözkonusu işçinin bir sendikaya bağlı bulunduğu, bulunmadığı veya işçinin sendikal faaliyet içinde olması sebebiyle değiştirildiği takdirde kesin hükümsüzlüğe ilişkin TBK m.27 uyarınca emredici hüküm olan STİSK m.25’e aykırı hareket edildiğinden değişiklik kesin hükümsüz olacaktır.[34] Ancak işçinin bağlı bulunduğu sendikanın taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ücret, prim, ikramiye gibi hususlarda farklı ödemeler çalışma esnasında ayrımcılık kapsamında değerlendirilmeyecektir. İş sözleşmesinin feshedilmesi konusunda ise doktrinde iş sözleşmesinin sonlandırılmasında eşitlik ilkesinin geçerli olup olmayacağı hususunda tartışma bulunmaktadır. Ancak sözkonusu fesihin sendikal sebeple olması halinde STİSK m.25 hükmü dikkate alınmalıdır, zira bu hükümde işten çıkartmada sendikal sebeple ayrımcılık kesin olarak yasaklanmıştır.

                  İHAS m.14 statü temelli ayrımcılığı yasaklamıştır, sözleşme metninde açıkça belirtilmemiş olmasına rağmen İHAM kararlarına bakıldığında sendikal ayrımcılığın da bu kapsamda değerlendirilebileceği görülmektedir.[35] Buna ek olarak, İHAM sendikal özgürlüğüne ilişkin önüne gelen başvurularda sendikal örgütlenmeye ilişkin iç hukuktaki güvence eksikliğini de Taraf Devletin pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediği gerekçesiyle ayrımcılık yasağının ihlali kapsamında değerlendirebilmektedir.[36]

               III. SONUÇ

          Sendika özgürlüğüne ilişkin ayrımcılık yasağı ve tazminat güvencesi sağlanmış olmakla birlikte buna rağmen uygulamada işverenler ve sendika üyesi işçiler arasındaki anlaşmazlıklar sona ermiş değildir. Özellikle işverenin kendi çıkarları adına, işçiyi sendikadan vazgeçirme veya sendika üyesi işçiden vazgeçme yolunu izlediği sıklıkla görülmeye devam etmektedir. Mahkeme kararları incelendiğinde sendikal sebeple işten çıkartmalara ilişkin hak talep edildiği görülmekte ancak iş ilişkisinin devamı esnasında sendikal sebeple ayrımcılığa ilişkin yeterli başvuru görülmemektedir. Bu hususta işçinin yargı mercii önünde hak aramaktan kaçınması öngörülemez bir durum değildir zira işçi dezavantajlı konumuyla ve elindeki sınırlı maddi kaynaklarla işverene karşı bir yargı süreci başlattığı takdirde işten çıkarılma sonucuyla karşılaşabilmektedir. Buna ek olarak, iş mahkemelerin dava yükü dolayısıyla getirilen arabuluculuk müessesi de işçiyi işten çıkarılma tehlikesinden uzak tutamamaktadır. Uzayan iş davaları esnasında işini kaybeden işçi geçimini sağlayamayacağı için özellikle çalışma esnasındaki sendikal ayrımcılığa göz yummak zorunda bırakılmaktadır. Bu hususlara ilişkin gerekli önemler alınmalı dolaylı yoldan da olsa vatandaşın adalete ulaşma hakkının gasp edilmesinin önüne geçilmelidir.

         Sendika özgürlüğüne ilişkin düzenlemeler seneler içerisinde değişmiş, özgürlüğün güvencesine ilişkin çeşitli uluslararası sözleşmeler yapılmıştır. Türkiye’nin sendika özgürlüğüne olan mesafeli duruşu yumuşamakla beraber, halihazırda tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerinin gerekliliklerini yerine tam anlamıyla getirdiğini söylenemeyecektir. Bu anlamda düzenlenen iyileştirme raporlarının dikkate alınıp buna ilişkin gerekli düzenlemelerin yapılması gerekmektedir aksi takdirde devletin, vatandaşlarının insan onuruna yakışan bir yaşam sürmesini sağlaması mümkün olmayacaktır.

        Demirkılıç Hukuk Ofisi       

        Stj. Av. Seher Savaş           

KAYNAKÇA

Akın, Fatih, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Madde 11 ve Uygulamalarında Sendikal Haklar, 1.Baskı, Onikilevha, İstanbul, Mayıs 2017

Beytar, Erbil, “Ayrımcılık Bağlamında Sendikal Ayrımcılık”, Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:6, Sayı:11, Ocak 2015, 77-108

Boydak, Alptekin Burak, “Sendika Özgürlüğünün Güvencesi”, Yükseköğretim Kurumu Başkanlığı Tez Merkezi, T.N.391580, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2015  https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/

Bozkurt Gümrükçüoğlu, Yeliz / Esener, Turhan, Sendika Hukuku, Vedat, İstanbul, Şubat 2014

Canbolat, Talat / Caniklioğlu, Nurşen / Çelik, Nuri, İş Hukuku Dersleri, Yenilenmiş 32.Baskı, Beta, İstanbul, Ekim 2019

Çelik, Aziz, “Avrupa Sosyal Şartı ve Türkiye’nin Çekinceleri”, Türk-İş Dergisi, Sayı:366, Mayıs-Haziran, 2005, 91-99

Çoban, Nazlı, “Türk İş Hukukunda Sendika Üyeliğinin Korunması”, Yükseköğretim Kurumu Başkanlığı Tez Merkezi, T.N. 564605, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü,  Haziran 2019, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/

Erdayı, A.Utku, “Türk Mevzuatının Sendika Özgürlüğüne İlişkin 87 Sayılı Uluslararası Çalışma Örgütü Sözleşmesi’ne Uyum Sorunu”, Süleyman Demirel Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, Cilt:13, Sayı:3, 2009, 201-226

Erdoğan, Gülnur, “Avrupa Sosyal Şartı ve Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı”, TBB dergisi, Sayı:77, Ankara, 2008

Günay, Cevdet İlhan, Sendikalar Kanunu Şerhi, 1.Baskı, Yetkin, Ankara, 1999

Güzel, Ali / Ugan Çatalkaya, Deniz, İş Hukukunda Güncel Sorunlar-3, 1.Baskı, Seçkin, Ankara, Haziran 2013

Karan, Ulaş, “Bireysel Başvuru Kararlarında Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt:31, Sayı:1, 2015, 235-306

Kaymaz, Çiğdem, “Sendika Özgürlüğü ve Hakkı”, Yükseköğretim Kurumu Başkanlığı Tez Merkezi, T.N. 308756, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2012, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/

Kazak, İbrahim,  “İşçi Sendikalarının Tarihi Gelişimi (İngiltere Örneği)”, Journal of Social Policy Conferences , 2012, 0 (37-38) , 63-81

Kılıçoğlu, Mustafa, 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu Yorumu, 1.Baskı, Bilge, İstanbul, Mart 2013

Kök, İsmail, “Sendika Üyeliğinin Güvencesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Cilt:13, Sayı:50, Legal, İstanbul, 2016, 887-904

Özen, Mustafa, “Bireysel Sendika Özgürlüğü ve Sendikal Hakların Kullanılmasının Engellenmesi Suçu”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Cilt:12, Sayı:46, Legal, 2015.

Özkaraca, Ercüment, “6356 Sayılı Kanunda Sendikal Güvenceler”, Çalışma ve Toplum Dergisi, Sayı:38, Devrimci İşçi Sendikaları Federasyonu, 2013, 173-216.

Özveri, Murat, Toplu İş İlişkisi Yasa Tasarısı ve Sendikal Haklar, Birleşik Metal-İş, İstanbul, 2012

Sağsöz, Uğur, “Sendika Üyeliğinin Güvencesi”, Yükseköğretim Kurumu Başkanlığı Tez Merkezi, T.N. 526307, KTO Karatay Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü,  Eylül 2018, https://tez.yok.gov.tr/UlusalTezMerkezi/

Soykut Sarıca, Pınar, “Uluslararası Çalışma Örgütü ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu: Genel Değerlendirme”, "İŞ, GÜÇ" Endüstri İlişkileri ve İnsan Kaynakları Dergisi, Cilt:15, Sayı:3, Temmuz 2013

Süzek, Sarper, İş Hukuku, Yenilenmiş 18. Baskı, Beta, İstanbul, Eylül 2019

Rogers, Brishen, “Three Concepts of Workplace Freedom of Association”, Berkeley Journal of Employment and Labor Law, Cilt: 37, Sayı:2, 2016

Von Potobsky, Geraldo, “Freedom Of Association: The Impact Of Convention No. 87 And ILO Action”, International Labour Review, Sayı:137, 1998, 195-221

Yamakoğlu, Efe, “Sendikaların Siyasi Faaliyetleri ve Sınırlamalar: 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu ile Uluslararası Sözleşmeler Çerçevesinde Bir Değerlendirme”, Çalışma ve Toplum Dergisi, Sayı:62, Devrimci İşçi Sendikaları Federasyonu, Temmuz 2019, 1853-1876.

Yarsuvat, Duygun, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nun 117 ve 118. Maddelerinde Yer Alan İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali, Sendikal Hakların Kullanılmasının Engellenmesi Suçları”, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı:7, Eylül 2007, 141-143